Il punto di vista del giudice: L'appello nel giudizio di separazione e di divorzio - Pagine 95-110

Autore:Gioacchino Massetani
A carico dell'autore:Presidente di sezione della Corte di Appello di Firenze
 
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La formulazione del recente art. 709-bis c.p.c.1, pone il problema di leggere l'espressione "Avverso tale sentenza è ammesso soltanto appello immediato che è deciso in camera di consiglio"2 in modo da combinarla con il libro secondo titolo III capo II che detta la disciplina generale (delle impugnazioni nel processo di cognizione, tra cui è quella) dell'appello.

Solo con questo riferimento alla disciplina generale dell'appello sarà possibile completare e rendere funzionante la nuova previsione (e coglierne a pieno le particolarità), in una prospettiva di adesione agli obblighi di chi è preposto a rendere effettivo il sistema normativo vigente3.

Come si introduce questo appello che "è deciso in camera di consiglio"? Ci sono termini da rispettare per l'introduzione di questo appello?

È possibile anche alla controparte (provocata) proporre un suo appello contrario? In che forma ed entro quali termini si può proporre appello incidentale? Esistono limiti ai temi da sottoporre al giudice d'appello?

Esistono limiti alla proposizione di domande nuove tramite l'appello? Esistono limiti alla richiesta di nuove prove che sia avanzata con l'appello?

Porre queste domande è già - con evidenza - fare un confronto tra nuova figura normativa e disciplina generale dell'appello data nel libro secondo del codice: perché senza questo confronto non si vede la necessità di stabilire (anche qui) una forma vincolata qualunque per la proposizione dell'appello principale o in sua opposizione (appello della controparte: cfr. art. 333 c.p.c.); non si vede perché mai dovremmo immaginare (anche qui) l'esistenza di termini di decadenza; non ci sarebbe ragione per escludere (qui) che fosse possibile porre qualunque motivo a fondamento dell'appello; qualunque interessato potrebbe pensare di essere (qui) autorizzato ad appellare o a intervenire in un appello altrui; ogni mezzo idoneo a convincere dell'esistenza dei fatti affermati o della inesistenza dei fatti negati sarebbe (qui) banalmente utilizzabile, purché non illecito4.

Si tratta, in effetti, di obbedire al dovere di applicare la legge (processuale) ad essa attribuendo il solo significato che è proprio delle parole e della loro connessione nel testo di legge, in ragione dello scopo attribuibile al legislatore (art. 12 disp. sulla legge in generale, preposte al codice civile).

Tutto ciò credo che non sia avvenuto (o non sia avvenuto nel modo giusto) nella giurisprudenza quando questo stesso specifico tema fu posto agli interpreti dalla legge 6 marzo 1987, n. 74, che modificò l'articolo 4 della prima legge italiana sul divorzio5, introducendo la statuizione innovativa che "L'appello è deciso in camera di consiglio". Regola solitaria, senza nessuna precisazione ulteriore6.

In dottrina fu proposta subito una lettura della novità che appare (anche ora) pienamente rispettosa dei principi sopra richiamati:

Errerebbe chi pensasse che il legislatore abbia qui voluto prevedere il rito camerale. La legge, infatti, non dice che la sentenza è impugnabile con reclamo ex art. 739 c.p.c., né che l'impugnazione si propone ai sensi dell'art. 739, bensì che l'appello è deciso in camera di consiglio. Quel che cambia, dunque, rispetto a ieri, è la decisione in camera di consiglio, non il mezzo per impugnare la sentenza, che è tuttora l'appello, il quale, ovviamente, si deve proporre davanti alla corte di appello, nei trenta giorni dalla notifica o nell'anno dal deposito della sentenza, con nomina dell'istruttore e rimessione al collegio: il novum sta nell'avere soppresso lo scambio delle conclusionali e l'udienza pubblica per la discussione, esattamente come avviene nel caso dell'appello da sentenza che rigetta il reclamo avverso l'ordinanza dichiarativa dell'estinzione del processo ex art. 308 c.p.c.: l'appello è anche in questo caso deciso in camera di consiglio (art. 130 disp. att. c.p.c.), e cioè senza scambio di comparse conclusionali e di repliche e senza udienza pubblica di discussione. Peraltro, proprio in considerazione di quanto disposto dall'art. 130 disp. att. c.p.c., non può escludersi che l'istruttore, nel rimettere la causa in camera di consiglio per la decisione, autorizzi le parti a depositare le memorie7.

Qui l'autore raccoglieva dal testo normativo il significato che spettava necessariamente alla parola "appello" (che non è una qualunque invocazione verso qualcuno, ma uno specifico istituto del codice processuale civile dove è esaurientemente regolato per rispondere alle funzionalità che lo caratterizzano nell'ambito delle impugnazioni); si chiariva la sua connessione coll'insieme normativo processuale tramite una norma precedente (introdotta nel codice civile trentasette anni prima e mai ritenuta equivoca) che portava la stessa espressione: l'art. 130 delle disposizioni di attuazione del c.p.c.; si constatava quale misura di tempo risparmiato potesse davvero realizzarsi a soddisfazione dell'intento attribuibile al legislatore.

Con il risultato semplificatore di trovare nel codice di rito la risposta a tutte le domande che si potevano proporre riguardo all'appello incidentale, ai nova, all'intervento ecc.

I primi giudici, però, restarono evidentemente turbati dalla novità8, tanto da chiamare ripetutamente la Corte costituzionale a censurare l'opera del legislatore9. La Corte rese una pronuncia interpretativa di rigetto10 colla quale propose la sua lettura della nuova disposizione, così argomentando: .. ad avviso di questa Corte, il rito camerale riguarda invece l'intero giudizio di appello, altrimenti non potrebbero ritenersi soddisfatte quelle esigenze, enunciate nella relazione che accompagna la legge 6 marzo 1987, n. 74, di celerità processuale che il rito contenzioso ordinario non sarebbe in grado di assicurare. Pur ritenendo esteso il carattere camerale alla intera fase del giudizio di appello, non possono tuttavia condividersi le censure di illegittimità costituzionale prospettate dal giudice a quo. ... il procedimento camerale non è di per sé in contrasto con il diritto di difesa, in quanto l'esercizio di quest'ultimo è variamente configurabile dalla legge ... 'purché ne vengano assicurati lo scopo e la funzione', cioè la garanzia del contraddittorio, in modo che sia escluso ogni ostacolo a far valere le ragioni delle parti... L'adozione della procedura camerale, anche nei casi in cui si è in presenza di elementi della giurisdizione contenziosa ... sfugge quindi al sindacato di questa Corte 'nei limiti in cui, ovviamente, non si risolve nella violazione di specifici precetti costituzionali e non sia viziata da irragionevolezza' ... Nella specie il procedimento camerale ... appare previsto in ragione delle esigenze di celerità che il legislatore ha dichiarato di voler perseguire in un grado processuale in cui, in determinate materie, l'istruttoria è certamente semplice e al massimo avente carattere integrativo di quella già esperita in primo grado ... è stato tenuto presente dal legislatore ... che 'l'esperienza ha permesso infatti di constatare che i giudizi in appello sono, nell'attuale sistema, i più lunghi, pur non modificando mai gli elementi di fatto acquisiti nell'istruttoria di primo grado'. Ciò comunque non senza tenere conto che, non avendo il doppio grado di giudizio garanzia costituzionale ... non appare in contrasto con il diritto alla difesa né irragionevole che ... per determinate controversie ... si scelga un rito semplificato rispetto a quello di primo grado nel quale le parti hanno già avuto possibilità di esplicare nel modo più completo la propria attività difensiva...

3.1. ... la scelta alternativa rispetto al procedimento ordinario ... non appare in contrasto con la garanzia costituzionale del diritto alla difesa dal momento che risulta assicurato il principio del contraddittorio ... nei confronti dei medesimi soggetti che sono già stati parti nel giudizio di primo grado. Quanto ai termini per la proposizione dell'appello ... come ritiene la prevalente giurisprudenza ... la mancanza di ogni previsione in ordine ad essi, fa si che debbano osservarsi quelli propri delle impugnazioni delle sentenze ... Neppure può ritenersi violato il diritto di prova, perché ... esso ha già avuto modo di esplicarsi compiutamente nel giudizio di primo grado ... [e] ... anche nel rito camerale in appello è possibile acquisire ogni specie di prova precostituita e procedere alla formazione di qualsiasi prova costituenda, purché il relativo modo di assunzione - comunque non formale nonché atipico - risulti, da un lato, sempre compatibile con la natura camerale del procedimento, e, d'altro lato, non violi il principio generale della idoneità degli atti processuali al raggiungimento del loro scopo (sentenza n. 238 del 1976). Inoltre va osservato che in un sistema istruttorio nel quale alla limitazione dell'iniziativa probatoria della parte corrisponde un più incisivo potere ufficioso del giudice, rimane egualmente assicurata la possibilità di accertamento dei fatti controversi.

È da ritenersi poi pienamente garantita l'assistenza del difensore, in quanto 'è nel sistema, anche a proposito dei procedimenti speciali, che la parte si possa far rappresentare o comunque assistere da un difensore. Onde, in mancanza di una norma che vieti detta assistenza, questa si deve ritenere implicitamente ammessa e consentita' ... il che implica la possibilità che, qualora lo richieda, il difensore possa essere sentito anche in modo non formale, comunque osservate le regole del contraddittorio.

3.2. ... [Per la denunciata] carenza di tutela offerta dal rito camerale ... è sufficiente osservare che la locuzione usata dal legislatore, nell'art. 8, comma dodicesimo, della legge n. 74 del 1987, secondo cui 'l'appello è deciso in camera di consiglio', se, da un canto, richiama il procedimento di cui all'art. 737 sgg. del codice di procedura civile, d'altro canto non esclude l'applicabilità di quelle norme che disciplinano...

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